Impugnación de los acuerdos de una Sociedad: puede instarse la medida cautelar de suspensión.

29/01/09

Prevista en el nº 10 del Art. 727 de la LEC, en lo que respecta al concepto y naturaleza jurídica de esta suspensión, la doctrina  coincide en afirmar que nos encontramos sin lugar a dudas ante una medida cautelar cuya finalidad es evitar los perjuicios que derivarían de la ejecución de aquellos acuerdos respecto de los cuales es previsible su declaración de invalidez.    Se trata, en consecuencia, de evitar que el acuerdo impugnado produzca sus efectos de momento, sin perjuicio, de que con posterioridad quede rehabilitado totalmente si se levanta la suspensión.

  De la misma forma que un sector de la doctrina ha puesto de manifiesto la menor importancia en el ámbito societario de la medida cautelar de la anotación preventiva frente a la que ahora nos ocupa, tal y como ha quedado dicho, con respecto a la suspensión del acuerdo impugnado se afirma la necesidad de extremar la justificación de los presupuestos generales exigidos en el Art. 728 de la LEC, de tal suerte que el examen del tribunal en orden a su concurrencia deberá ser exhaustivo  y si se cuestionaba la existencia o al menos la necesidad de su justificación en relación a la anotación, esa situación no se da cuando de suspensión del acuerdo impugnado se trata, debiendo quedar acreditados todos sus extremos de una forma total y absoluta.

  Presenta  los caracteres propios de cualquier medida cautelar en general y, en particular, los mismos señalados con respecto a la anotación preventiva de demanda. Me remito a lo ya dicho en este sentido respecto a las notas de instrumentalidad, jurisdiccionalidad, temporalidad, homogenidad e idoneidad, sin embargo, conviene reparar en otras  tres notas más, que serian evidentes en cualquier medida cautelar pero que la doctrina tiende a realzar mucho más en este tipo de medida. Son las notas de la utilidad, excepcionalidad y urgencia.

  Utilidad. Es cierto que, de alguna manera, cuando se presenta una demanda de impugnación de un acuerdo social, la sociedad afectada productora del acuerdo en cuestión sigue funcionando, sin embargo, la vida societaria se altera en la medida que hay una situación evidente de cierta conflictividad por cuanto se produce, siguiendo a CALAZA LÓPEZ, un decaimiento de la regularidad de cuantas actividades dependan funcionalmente del acuerdo temporalmente inutilizado, en atención a la obligatoria paralización de la ejecutoriedad del contenido cuestionado. Frente a esto, es menester proteger los intereses del accionista, administrador o tercero que se haya visto perjudicado por la adopción del acuerdo y se muestre también interesado en la evitación de la producción de los efectos derivados del mismo. En este contexto, la nota que ahora se examina de utilidad de la suspensión de dicho acuerdo, se revela como evidente y se da en la misma proporción en que logre evitar la producción de efectos y parar la ejecutoriedad del contenido de un acto eventualmente nulo o anulable.

  Excepcionalidad. Se dice, igualmente, que la adopción de esta medida debe producirse en última instancia, como ultima ratio, cuando no haya más remedio y con una prudencia total, pues el principio de la presunción de validez del acuerdo debe primar sobre la eventual suspensión de su contenido, en aras de una mayor estabilidad y mejor funcionamiento de la sociedad que haya adoptado el referido acuerdo.

  Urgencia.  Al margen de cual sea el momento procesal en que el peligro de retardo sea apreciado, lo cierto es que de la apreciación cierta de demora, prácticamente coetánea a la propia pendencia del procedimiento, se desprende el carácter de urgencia que define a toda suspensión, pues su adopción no trata sino de evitar la inminente producción de efectos lesivos. Dicha urgencia encuentra su fundamento en la función de aseguramiento de la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse

  No toda pretensión de nulidad en el proceso principal podrá presuponer, como situación jurídica objeto de esta cautela, la suspensión, sino que el legislador, para evitar posibles abusos que podrían incidir en el orden común o general societario, ha fijado un supuesto de legitimación cualificada, pues la legitimación activa para solicitar la adopción judicial de la suspensión de los acuerdos sociales impugnados la tienen los accionistas que representen el 1 ó el 5 por ciento  del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.

  Ello significa, por tanto, dos cosas: la primera, que existe una restricción en esta materia, dado que no todo accionista puede solicitar la medida, y la segunda, que habla de  la exigencia, no solo de legitimación para demandar, sino para mantenerse como parte en el proceso cautelar, y ello porque si desapareciera en el sentido de aminoración de estos tantos por cientos, se produciría un alzamiento de la medida que se hubiere acordado, salvo el supuesto de que pudiera producirse una sucesión procesal.

  No podrá ser apreciada por el juez, requiriendo además de la instancia de parte,  una motivación particular suficientemente acreditativa del perjuicio concreto que causaría al interés jurídico para cuya tutela se pretende la medida. Los limites legales que se imponen en materia de legitimación activa que se acaban de ver, han sido cuestionados por un sector de la doctrina argumentándose que la misma debiera quedar supeditada únicamente a la condición de parte (tal es la regla general), ya que la legitimación para solicitar una medida cautelar deriva del propio proceso.

  Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurre si durante la tramitación de la tutela cautelar estos porcentajes legitimadores se alteran, es decir, disminuyen por transmisión de acciones o por aumento de capital, que son los dos casos típicos. En el primer supuesto, habría que alzar la medida en base al decaimiento en el interés de los propios accionistas por mantenerla. En el segundo, por el contrario, parece evidente la justificación de su mantenimiento, pues la disminución del porcentaje por aumento de capital y no porque los interesados hayan enajenado parte de sus acciones, no implica decaimiento alguno del interés en el mantenimiento de la medida solicitada.

  En lo atinente a la legitimación pasiva, competencia, solicitud de la medida cautelar, presupuestos , y vista,  me remito sin más a lo ya dicho con respecto a la anotación preventiva de demanda a fin de no incurrir en reiteración abusiva, pues resulta de perfecta aplicación lo dispuesto en los arts 723.1(competencia), 730(solicitud), 23.2.3º y 31.2.2º(postulación), 732, 728, y 737(presupuestos) y 734(vista); 735(auto acordando o denegando la suspensión del acuerdo), 734.2º II, 746, 747, (contracautela),  742 , 744 y 745 (mantenimiento o alzamiento de la medida ) y 735, 736 (recursos).

  A pesar de la remisión que casi resulta obligada, convendría precisar al menos dos cosas importantes, ya para terminar con la exposición. La primera conecta con el momento de la solicitud. Anteriormente, y, salvo mejor entender, se mantenía que la anotación preventiva de demanda solo podía ser solicitada una vez presentada ésta, en contraposición a lo declarado en general por el 730 de la LEC, por la sencilla y simple razón de que sin demanda que anotar, no tiene sentido la petición de anotación preventiva. Sin embargo, tratándose de la suspensión del acuerdo impugnado volvemos sin ambages al régimen general y su solicitud puede tener lugar con la demanda principal o antes de la misma.

  Por ultimo, en lo concerniente a los efectos de la medida, naturalmente son distintos. En este caso se produce la inmediata paralización de la regularidad de cuantas actividades societarias se encuentren amparadas por el acuerdo previamente impugnado, así como la inutilidad de la posterior adopción de acuerdos que tengan  como base el contenido de aquel, mediante la interrupción temporal de la ejecutoriedad y presunción de validez de éste.

  Tales efectos operan desde que ha sido adoptada de una forma efectiva y, por consiguiente, los actos producidos en el periodo intermedio que va desde la solicitud hasta la adopción pierden también su presunción  de validez.

  La suspensión del acuerdo una vez decretada podrá ser anotada en el registro mercantil, sin necesidad de que el auto que lo acuerda sea firme